既成道路相關法律問題探討(上）
一、既成道路的意義與成立要件
（一）既成道路的意義
於私有土地存有公用地役關係之原因，或因政府未經徵收即先行開闢為道路者；或因人民自行闢設為道路者；或依都市計畫寬度開闢為道路而未辦理徵收者，不一而足。其因人民自行闢設為道路者，則有為行善而舖橋造路或願無償提供土地於公眾通行者；亦有建設公司為推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者。
廣義的供公眾通行之既成道路，可區分下列數種類型：
1.屬於都市計畫道路用地者
（1）政府未經徵收即先行開闢之道路。
（2）人民建築房屋為預留通道即先行開闢之道路，以符合建築法面臨道路建築之規定。
（3）政府早年已經收購完成，但疏未辦妥買賣所有權移轉登記，其請求權已經罹於消滅時效，產權仍為私有之道路。
2.非屬於都市計畫道路用地者
（1）人民建築房屋為留設通道而開闢之道路，以符合建築法面臨道路建築或設有私設通路通往計畫道路始准建築之規定。
（2）人民私設道路供自己通行，同時供公眾通行。例如山坡地之產業道路，多屬之。
（3）人民有為行善而願無償提供土地於公眾通行者。
建築房屋應保留之「法定空地」，係屬於建築基地之一部分，其都市計畫使用分區用途為建築用地，地目並非「道路」，如同時供私設通路使用，甚至於供公眾通行使用，因其並非專供道路使用，而是有雙重用途，然而如果供公眾通行使用長達數十年之久，亦可歸類為廣義的既成道路範圍。
據統計，已經開闢使用達都市計畫道路寬度而產權仍為私有之道路土地，於九十二年底台北市尚有既成道路土地面積約二三九萬八、○九一平方公尺，以九十二年公告現值估計約為五千七百七十七億餘元（台北市九十二年度全部稅收包括統籌分配稅款才九百多億元）。而據內政部調查統計，全國應予徵收補償之私有既成道路，依八十五年公告現值加四成計算，合計約需經費三兆四千餘億元。而在各級政府財政困難的情形下，要加速取得既成道路之所有權，確實相當困難。
（二）時效取得公用通行地役權之可否
時效取得民法上物權，為民法物權篇所承認之法律制度。按時效制度乃是法治國家法律秩序安定性的具體要求，因此上述民法時效取得制度，應可認為表彰私法與公法共通之法律原理或法律思想，亦可適用於公法關係。因此類推適用民法時效取得規定，承認公法上時效取得制度，應非法所不許。
早年行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」及六十一年判字第四三五號判例：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」似亦承認公法上時效取得制度。
就公物的設定而言，有關財產提供公共使用，一般固然以政機關提供公用的一般處分方式為之，然而公物的設定（公物的發生原因），並不以一般行政處分為限，尚包括法律明文規定、法規命令、自治規章以及少數的習慣法。以事實上供公眾通行長達數十年之久，似亦可認為因長時間之經過，而自然形成公物，故以時效取得公用通行地役權，而形成公物，其使公物之公法上法律關係發生，係基於「時效取得」，而非基於行政處分。我國數十年來均承認時效取得公用通行地役權之制度，亦可認為已經形成習慣法。亦可認為是法治國家法安定性原則在時效制度上之表現。
（三）既成道路的成立要件
既成道路的公用地役關係成立要件，依據上述判例，既成道路必須具備下列要件：1.土地成為道路供公眾通行，2.已歷數十年之久，至少二十年。即可成立公用地役關係。
又依司法院85.04.12. 大法官釋字第四００號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路，應具備下列三要件：
1. 首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
倘若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。
2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。
所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。
因時效取得公用地役權，不以辦理時效取得「登記」為必要，此與民法時效取得物權以登記為要件之情形，有所不同。最高法院88.07.30. 八十八年度臺上字第一六八三號民事判決即謂：「按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，不屬於民法之物權，自無適用民法有關地役權相關規定之餘地。上訴人主張公用地役關係，亦應適用民法有關地役權之規定，須經時效完成後，依法登記為地役權，方能取得公用地役權云云，不無誤會。」
既成道路通行年限多長，不無疑問。上述大法釋字第四００號解釋所謂年代久遠，固然有彈性，但並不明確，因此實務上認定困難，且可能導致各案標準不一致，有違法安定性之明確性原則。所幸最高行政法院 92.08.28. 九十二年度判字第一一二四號判決認為：「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第四００號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」從而，似可以公眾通行二十年以上作為既成道路之認定標準。
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